وبلاگ حقوقی رضا محمدی  

حقوق بین الملل خصوصی (2)                                      

مشکلات و مسايل متنوع جوامع کنوني ايجاب مي کند که براساس و روال منطقي و يکساني حل و فصل گردد وتحت نظام خاصي در آيد . همين امر سبب مي گردد که قوانين و مقرراتي براي رفع آن مضلات بوجود آيد . درسطح بين المللي برخورد اين قواعد (که در سطوح گوناگون جوامع بشربوجود آمده اند ) باعث ايجاد يک پديده يا به عبارت ديگر يک پيچدگي خاص حقوقي مي شود ، که آن را تعارض قوانين مي نامند . که از طريق استفاده از قوانين داخلي کشورهاي مختلف ، راه حلي بين المللي ارائه مي گردد .

 در واقع هنگامي که يک مساله بين المللي مربوط به حقوق خصوصي مطرح مي گردد قبل از هر مطلب بايد تشخيص دهيم قانوني که در مورد اين مساله خاص بايد رعايت گردد قانون کدام يک از کشورهايي است که به طريقي در موضوع دخالت دارند .

 مثلاً : اگر يک فرانسوي بخواهد در ايران ازدواج نمايد بايد ابتدا بدانيم چنين ازدواجي تابع قانون فرانسه خواهد بود يا تابع قانون ايران يا احياناً تابع قانون کشوري ديگري مي باشد . به عبارت ديگر بايد تشخيص دهيم که آيا ازدواج بايد مطابق قانون کشور متبوع شخص صورت گيرد يا طبق قانون محل انعقاد ازدواج يا قانون اقامتگاه فعلي يا اقامتگاه آتي طرفين حاکم است .

 بنابراين : هرگاه يک عامل بين المللي در مسايل مربوط به حقوق خصوصي دخالت نمايد بين دو يا چند قانون تعارض حاصل مي شود و براي تعيين « صلاحيت قانوني » (competence legislative) يا تشخيص قانون صلاحيت دار در سطح بين المللي بايد اين تعارض حل گردد .

 به همين جهت در هر کشوري علاوه بر قوانين داخلي و مقررات بين المللي نوعي قواعد خاص پيش بيني مي شود ، به نام قواعد حل تعارض ، که صرفاً جهت حل مسايل بين المللي و از بين بردن تعارض بين قوانين کشور با ساير کشورها به کار مي رود . و معمولاً در بين مواد قانون داخلي هر کشور ذکر مي شود مثل : قاعده مندرج در ماده 7 ق.م ايران که به موجب آن احوال شخصيه ، تابع قانون دولت متبوع شخص است . بنابراين قاعده حل تعارض ايران در خصوص احوال شخصيه مقرر مي دارد که هر خارجي که در ايران اقامت دارد از نظر اهليت و وضعيت ، ازدواج وطلاق ، ارث و وصيت تابع قانون کشور متبوع خود مي باشد به همين ترتيب يک نفرايراني نيز که درکشور ديگري اقامت داردطبق اين قاعده بايد از نظر احوال شخصيه تابع قانون ايران باشد . قاعده حل تعارض فرانسوي نيز درمورد احوال شخصيه به همين صورت است در حالي که قاعده حل تعارض انگليسي ، احوال شخصيه را تابع قانون اقامتگاه شخص مي داند و به تابعيت شخص از اين نظر اهميتي نمي دهد . قاعده حل تعارض انگليسي مقرر مي دارد شخص خارجي که در انگليس اقامت دارد از نظر احوال شخصيه تابع قانون انگليس مي باشد به همان ترتيب که يک فرد انگليسي که در کشور خارجي اقامت دارد از نظر احوال شخصيه تابع قانون کشور خارجي محل اقامت خود خواهدبود . بنابراين ملاحظه مي گردد ، که هر کشوري قاعده حل تعارض خاص خود دارد که ممکن است مطابق با قاعده حل تعارض بعضي کشورهاي ديگر باشد يا با آنها اختلاف داشته باشد .  

تعارض دادگاهها : conflict of jurisdictions

از طرف ديگر در صورتي که در مورد يک موضوع بين المللي اختلافي حاصل شود ، براي طرح دعواي ناشي از آن« طرفين بايد بدانند به دادگاه کدام يک از کشورهايي که به طريقي در موضع دخالت دارند مراجعه نمايند .

مثلاً در صورتي که در مورد اموال دعوايي بين شخص ايراني و شخص بلژيکي مطرح شود ، بايد تشخيص دهيم در اين خصوص ، دادگاه صلاحيت دار ، دادگاه کشور ايران است يا دادگاه کشور بلژيک يا دادگاه محل وقوع مال .

در اين حالت « صلاحيت قضايي » ( competence judiciarie) يا تشخيص دادگاه صلاحيت دار در سطح بين المللي مورد نظر است .

 براي تشخيص دادگاه صلاحيت دار در سطح بين المللي نيز بايد اصول و قواعدي براي حل تعارض دادگاه وجود داشته باشد تا از يک سو طرفين بدانند براي حل اختلافي که در آن عامل بين المللي دخالت دارد، به کدام دادگاه بايد مراجعه کنند ، و از طرف ديگر هنگامي که چنين دعوايي ، که موضوعاً بين المللي است به قاضي ارجاع مي شود قاضي بايد بداند آيا براي رسيدگي به آن صالح است يا خير ، در اين خصوص نيز قواعد حل تعارض دادگاهها را دربين قوانين داخلي به خصوص ق.آ.د.م بايد جستجو کرد مثل قاعده صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده ، مندرج در ماده 21 قانون آيين دادرسي مدني ايران که همان قاعده موجود در حقوق داخلي است و بدون هيچ تفاوتي در سطح بين المللي نيز اجرا مي گردد.

تعريف تعارض قوانين :

هرگاه وضعيتي حقوقي با قوانين دو يا چند کشور ارتباط پيدا کند و قوانين اين کشورها نسبت به آن وضعيت به طور يکنواخت حکم ننمايد به نحوي که نتيجه حاصل از اعمال قانون يکي از اين کشورها در خصوص وضعيت حقوقي مورد بحث با نتيجه حاصل از اعمال قانون کشوري ديگر در همان مورد متفاوت باشد « تعارض قوانين » به وجود آمده است .

با مطالعه قواعد مربوط به حقوق بين الملل خصوصي متوجه مي شويم که چگونه بايد قانون يکي از اين کشورها را ، جهت حاکم نمودن آن ، نسبت به وضعيت حقوقي مورد نظر ، انتخاب و تعارض قوانين را حل کنيم

شرايط پيدايش تعارض قوانين :

جهت بوجود آمدن تعارض قوانين شرائطي لازم است که عبارتند از :

شرط اقتصادي يا توسعه روابط بين المللي ;

شرط حقوقي يا عدم وحدت حقوقي 

شرط سياسي يا اغماض و گذشت قانونگذار و قاضي ;

1- شرط اقتصادي يا توسعه و روابط بين المللي :

هرگاه افرادي از کشور خود به کشورهاي ديگري سفر نمايند و يا اموال و اشياء توسط مبادلات از کشوري به کشور ديگر منتقل شوند ،ا ولين عامل پيدايش تعارض قوانين حاصل مي شود . بنابراين هرچه روابط بين المللي توسعه بيشتري يابند ، موارد تعارض بيشتر شده و اهميت اين رشته نمايان تر مي گردد 

در واقع موضوع تعارض قوانين هنگامي مطرح مي شود که يک مساله حقوقي لااقل به دوکشور مربوط باشد، به عبارت ديگر يک عامل خارجي بايد حتما وجود داشته باشد و در اثر وجود عامل خارجي دو قانون ( داخلي و خارجي) مطرح گردد ، تا بتوان از تعارض قوانين و حقوق بين الملل خصوصي صحبت نمود والا بدون عامل خارجي ، موضوع مربوط به حقوق بين الملل خصوصي نمي باشد .

2- شرط حقوقي يا عدم وحدت حقوقي :

براي پيدايش تعارض قوانين لازم است بين نظام هاي حقوقي که در موضوع بين المللي دخالت دارند ، اختلافي وجود داشته باشد . زيرا هرگاه قوانين و مقررات دو کشور در مساله مورد بحث يکسان باشد ، هرگز مساله تعارض مطرح نمي شود .

3- شرط سياسي يا اغماض و گذشت قانونگذار وقاضي:

در صورتي که قانونگذار و قاضي همواره بخواهد اجراي قانون خود رالازم بداند و اجراي قانون خارجي را در قلمرو خود تجويز ننمايد ، حتي با مطرح شدن تعارض و جمع شدن شرائط (1)و(2) که ذکر شد ، راه حلي براي تعارض قوانين نمي توان يافت و قانون داخلي اجرا مي شود . بنابراين با توسعه روابط بين الملل ، بايد از طرف مقنن در مواردي اجازه اجراي قانون خارجي داده شود و قاضي نيز حق اجراي قانون خارجي در موارد مجاز را داشته باشد .

روشهاي مطالعه و حل تعارض قوانين :

به طور کلي براي تعيين قواعد حل تعارض در روابط بين المللي دو نوع طرز تفکر وجود داشته وکليه مکاتب که تا کنون بوجود آمده اند ، طرفدار يکي از اين دو طرز تفکر بوده اند :

الف ) روش اصولي: the dogmatic methode

در اين روش براي تعين قاعده حل تعارض ، کليه مسائل بر اساس يک « اصل کلي » بر طبق سياست دولت از پيش تعيين شده و سياست نيز بر آن مبتني است . بنابراين در اين روش راه حل هاي حقوق بين الملل خصوصي به شدت تحت تاثير عوامل سياسي قرار گرفته و نمي تواند عدالت واقعي را از نظر حقوقي تامين نمايد .

اين روش که مورد توجه ناسيوناليستهاي افراطي و طرفداران دگماتيسم قرار دارد و معتقدند که هر تدبيري براي رفع تعارض اتخاذ مي گردد بايد به غايت و نتيجه آن فکر شود که همانا « حفظ منافع ملي » است . بنابراين راه حل ها در اين روش استنتاجي synthetique ( زيرا به نتيجه فکر مي کنند ) و خاص الشمولste) particulari) (زيرا هر سرزميني موقعيت خاص و منافع خاص خود را دارد که با سرزمين ديگر متفاوت است ) مي باشد .

ب )روش حقوقي the juridical methode:

در اين روش مسايل صرفاً از جهت حقوقي بررسي شده و سعي در يافتن يک راه حل حقوقي مي شود و به هيچ وجه به مصلحت کشور خاص توجه نمي گردد .  جنبه عدالت خواهي ، عقلي ومنطقي دارد. و عامل سياسي هيچ دخالتي در يافتن راه حل حقوقي ندارد . بنابراين در اين روش راه حل ها ، تحليليanalytical) (( يعني مورد به مورد توجه مي شود ) و عام الشمول ( universalist) ( انترناسيوناليسم است و مفهوم مشترک و منافع عمومي مورد نظر است ) مي باشد . بدين معني که کليه راه حل ها از تحليل مسائل حقوقي حاصل مي شوند و به همين دليل قابليت اجرا در سرزمين هاي ديگر را دارند .

سابقه تاريخي تعارض قوانين :

بنابر مقدمه اي که ذکر شد به طور کلي مکاتب حقوق بين الملل خصوصي را مي توان به دو دسته تقسيم کرد 

دسته اول مکاتبي که داراي روش حقوقي مي باشند و عبارتند از :

- مکتب قديم ايتاليايي يا مکتب شارحين قرن 15-13

- مکتب آلماني قرن 19

- مکتب جديد فرانسوي پيله ( قبل از جنگ جهاني اول )

دسته دوم مکاتبي که از روش اصولي پيروي مي کنند و عبارتند از :

- مکتب قديم فرانسوي قرن 16

- مکتب هلندي قرن 1

- مکتب انگليسي و آمريکايي قرن 18

- مکتب جديد ايتاليايي مانچيني

- مکتب جديد فرانسوي ( بعد از جنگ جهاني اول )

به طور خلاصه هريک از اين مکاتب را به ترتيب سابقه و باذکر قاعده مهمي که در زمان هريک بوجود آمده مورد بررسي قرار مي دهيم :

1-  مکتب ايتاليايي قديم يا مکتب شارحين قوانين رم :

( يا مکتب بولونيا به دليل دانشگاه بولونيا )

] تفکيک بين تقسيمات حقوقي , «روش حقوقي » « قرن 16 »  [

اولين مکتب حقوق بين الملل خصوصي است و در قرن 12ميلادي  بوجود آمد قبل از اين تاريخ شرايط سه گا نه اي که قبلاً براي پيدايش تعارض قوانين ذکر کرديم وجود نداشت ( شرط اقتصادي ، شرط حقوقي ، شرط سياسي ) به عبارت ديگر از طرفي روابط بين الملل توسعه نداشت و از طرفي قاضي  و قانونگذار داراي گذشت لازم براي اجراي قانون خارجي را نداشتند لذا تعارضي پيش نمي آمد تا مکتبي براي حل آن بوجود آيد . هر قاضي فقط قانون خود را اجرا مي کرد و اصل سرزميني بودن قوانين به طور مطلق حکمفرما بود . اما در اواخر قرن دوازدهم به تدريج با مبادلات تجاري که بين شهرهاي مختلف ايتاليايي انجام مي گرفت عامل اقتصادي پديدار شد و با اختلافي که بين قوانين شهرهاي ايتاليايي وجود داشت عامل حقوقي بوجود آمد و کم کم اين فکر بوجود آمد که مصلحت است در بعضي موارد اجراي مقررات شهرهاي ديگر را در شهر خود اجازه دهند. بدين ترتيب در مسايل مختلف تجاري و احوال شخصيه مساله تعارض قوانين مطرح شد . براي رفع اين تعارضات شارحين حقوق رم ( مشاورين حقوقي يا همان استادان دانشگاه ) که با استناد به حقوق مدني رم عقايد خود را با نوشتن حاشيه بر عبارتي از حقوق رم بيان مي نمودند سعي در ارائه راه حل نمودند از اين جهت به آنها حاشيه نويسان (glossateurs) مي گفتند .

معروف ترين اين حاشيه نويسان اکورس ( accurs) بود که حاشيه اي در حقوق مدني رم ( code justinien) بر قانون کنکتوس پوپولس  conctos populos  نوشته است که به موجب آن هرگاه فردي از اهالي «بولوني» در «مدن» اقامت نمايد مشمول قوانين مدن نمي باشد . در حقيقت اصل سرزميني بودن قوانين نقض شد . اساتيد دانشگاه بولونيا معتقد بودند که قوانين فعلي کافي براي وضعيت جديد نيست و يک نظم نوين حقوقي را مي طلبد در آن زمان حقوق در جامعه و در دانشگاهها يکي نبود ، در جامعه عرف رعايت مي شد و در دانشگاه قوانين زمان ژوستنين امپراطور رم شرقي که دستور داده بود, علما قوانين متحد الشکل و عادلانه و با ارزشهاي دين مسيح را جايگزين عرفها نمايند . در قرن چهاردهم موضوع تعارض قوانين توسعه زيادي يافت و شارحين متاخر بوجود آمدند. کوشش عمده مکتب ايتاليايي ، تفکيک بين تقسيمات حقوقي بود و براي اولين بار علماي اين مکتب قائل به 3 دسته تقسيم حقوقي شدند :

 الف ) تفکيک بين قوانين شکلي و ماهوي : به نظر علماي اين مکتب آيين دادرسي بايد در هر حال طبق قانون مقر دادگاه ( le fori) انجام گيرد . در حالي که در اصل دعوي بر حسب موضوع مي توان قانون مقر دادگاه يا قانون ديگري را لازم الاجرا دانست .

ب) تفکيک بين جرم و قرارداد : به نظر اين مکتب جرايم بايد تابع قانون محل وقوع خود(lex loci delicit) و قراردها تابع قانون محل انعقاد خود(lex locus contracts) باشند.

ج) تفکيک بين اشخاص و اموال :

علماي مکتب ايتاليايي عقيده دارند اموال تابع قانون محل وقوع خود ( lex rei sitac) مي باشند و اشخاص تابع قانون محلي که بيشتر به آنجا ارتباط دارند يعني قانون ملي ( lex patriec) مي باشند .

به علاوه اولين نظريه مربوط به نظم عمومي ، در مکتب شارحين پي ريزي شد بدين ترتيب که در اين مکتب بين قوانين مناسب ( les statuts favourables) و قوانين منفور يا غير مناسب ( les statuts odieux)

تفاوت مي گذاشتند و به عقيده آنها قاضي حق داشت از اجرا قوانين منفور خودداري نمايد . همانطور که متذکر شديم مکتب ايتاليايي از روش حقوقي پيروي مي نمودند . بنابراين متوجه وصف تحليلي و عام الشمول اين مکتب مي شويم اما نقطه ضعف اين مکتب اين است که ضا بطه معيني براي تشخيص بين قوانين شخصي و سرزميني به دست نداده اند .

مکتب فرانسوي قديم :

]روش اصولي ، قرن 16 ، اصل سرزميني بودن قوانين و مساله توصيف ها [

دو چهره مشخص اين مکتب شارل دومولن و دارژانتره مي باشد . شارل دومولن ، داراي دو وجه است(ذو جنبتين) هم از شارحين پيروي مي کند از اين جهت که روش حقوقي دارد و هم اصولگرا است زيرا معتقد به حفظ منافع ملي در مقابل بيگانه است . شارل دو مولن ( قرن 16) با دنبال کردن عقايد علماي مکتب ايتاليايي و تاکيد بر تقسيم قوانين به شخصي و مالي ، براي اولين بار مساله توصيف را در حقوق بين الملل خصوصي مطرح کرد که عبارت از « تعيين ماهيت حقوقي » مسايل مورد بحث مي باشد . شارل دومولن از دوجهت داراي اهميت فوق العاده است : 1- حاکميت اراده در تعيين قانون قراردادها ( دکترين و شاهکار شارل دومولن ) 2- مساله توصيف

مؤسس مکتب فرانسوي در قرن 16 دارژانتره مي باشد . اين مکتب به عکس مکتب ايتاليايي که در محيطي مساعد براي بيگانگان بوجود آمده بود ، در محيطي خود نمايي کرد که کاملاً محدود بود و هيچ گونه روابطي با خارج نداشت به همين جهت پيروان آن طرفدار محلي بودن(سرزميني بودن) قوانين بودند . ( دارژانتره در شهري زندگي مي کرد که وضعيت فئوداليه و بسته داشت برخلاف ايتاليا که تجارت رونق داشته و يک جامعه باز بود).

 مکتب فرانسوي طرفدار روش اصولي است و سرزميني بودن (محلي بودن ) قوانين همواره بر هر شي و فردي حکمفرما وکليه راه حل ها از اين اصل منتج است . (صفت استنتاجي )

 دارژانتره معتقد بود که :هر سرزميني موقعيت خاص خود را دارد و درشرايطي مي تواند به قانون بيگانه اجازه ورود به سرزمينش را بدهد که آثار و نتايج آن به سود منافع ملي باشد وبا توجه به نتيجه ، تعارض مي بايست حل گردد. و براي اين که از غافله تجارت عقب نيفتد و همچنين اجراي عدالت ايجاب مي کند فقط قوانين شخصي ( احوال شخصيه ) مطابق قانون متبوع شخص ( قانون محلي ) مورد نظر قرار گيردو اين استثنا نسبت به اصل سرزميني بودن قوانين که مبتني بر اجراي عدالت بود ، جنبه تکليفي براي دولت داشت البته براي قوانين شخصي نيز قائل به تفکيک بود براي مثال اهليت را به اهليت خاص و اهليت عام تفکيک مي نمود . اهليت عام طبق قانون خارجي و اهليت خاص طبق قانون محلي بود.

 ( به طور مثال اگر شخص خارجي که 18 سال دارد معامله اي در ايران انجام دهد و بعد از معامله بگويد طبق قانون متبوع خود صغير است و اهليت معامله نداشته است طبق قانون ايران داراي اهليت است و معامله او صحيح است زيرا اهليت خاص طبق قانون داخلي و محلي است ) قانون ايران در اين مورد از نظر مانچيني استفاده کرده است .

ايرادي که به مکتب فرانسوي مي توان وارد کرد اين است که فقط به يک دسته از تقسيمات حقوقي يعني اشخاص و اموال اشاره کرده است . داژانتره قراردادها را در دسته اموال قرارداده ماده 962 قانون مدني ايران هم مطابق همين نظريه دارژانتره است .

مکتب هلندي :

]قرن 17 ، روش اصولي ، نزاکت بين المللي [

مکتب فرانسوي فوق الذکر در نيمه دوم قرن 17 نفوذ فوق العاده اي در هلند پيدا کرد و مکتب هلندي را تشکيل داد . بنابراين اين مکتب نيز مکتبي اصولي و طرفدار اصل محلي بودن قوانين است . تنها تفاوت بين طرز فکر علماي هلندي و علماي مکتب فرانسوي در اين بود که در هلند استثنا ء مربوط به احوال شخصيه ، نسبت به اصل سرزميني بودن قوانين را ناشي از نزاکت بين المللي مي دانستند در حالي که مکتب فرانسوي آن را ناشي از اجراي عدالت مي دانستند . ايرادي که به مکتب هلندي گرفته اند اين است که مبنا و منبع حقوق خارجي را نزاکت بين المللي مي داند که يک امر اخلاقي و غير حقوقي است پس ضمانت اجرا ندارد ولي طرفداران اين مکتب مي گويند زماني که قانونگذار قاعده حل تعارض را وضع مي کند ، نزاکت را از دايره اخلاقي به حقوقي تبديل کرده است و به قانون تبديل شده است . به نظر علماي هلندي دولت به هيچ عنوان مکلف به اجراي قانون کشور ديگر در موضوعات کاملاً شخصي نيست بلکه از نظر حفظ نزاکت بين المللي قبول مي کند در اين موارد قانون خارجي را اجرا نمايد. بنابراين هرگاه کشوري قانون هلند را در مورد احوال شخصيه اتباع هلندي اجرا نمي کرد دولت هلند نيز مکلف به رعايت استثناي پذيرفته شده نبود . به همين دليل به عقيده منتقدين اين مکتب ، راه حل هاي حقوقي بايد جنبه تکليفي داشته و با ثبات باشند ، در حالي که نزاکت بين المللي اختياري است و يک تکليف حقوقي محسوب نمي شود . ازطرفداران اين مکتب هلندي «پل و ژان وئه (پدر وپسر) » "ا ولريک هوبر" مي باشند .

مکتب انگليسي – آمريکايي :

]قرن 18 ، روش اصولي ،اصل سرزميني بودن قوانين [

در قرن 18 عقايد علماي هلندي و فرانسوي به انگلستان و سپس به آمريکا نفوذ کرد . قبل از آن تعارض قوانين در انگلستان بوجود نيامده بود . زيرا قوانين به طور کلي سرزميني بودند . ( از طريق مطالعات دانشگاهي قاضي جنکينز انگليسي که به هلند تبعيد شده بود و همچنين توسط عده اي از دانشجويان انگليسي که در هلند تحصيل مي کردند پس از بازگشت به وطن اين عقايد ترويج داده شد. )

بنابراين مکتب انگليسي ، مکتبي اصولي و طرفدار مکتب هلندي و پيرو دارژانتره و اصل سرزميني بودن قوانين بودند وفقط در مورد اشخاص استثنا ء قائل بود. راه حل هاي اين مکتب خاص الشمول و استنتاجي بود . با مهاجرت انگليسي ها به آمريکا اين عقايد در آمريکا نيز رسوخ کرد . اين مکتب چهره مهمي ندارد .(از علماي آن ديسي(dicy) و استوري(story) آمريکايي هستند . )

مکتب آلماني :

]روش حقوقي ، قرن 19, پايگاه روابط حقوقي ، عقلي يا منطقي , کدام قانون بهتر است . [

دومين مکتب حقوقي ، مکتب آلماني است که در قرن 19 بوجود آمد و نه تنها در آلمان بلکه در کليه کشورها طرفداران بسياري داشته است.

 .مؤسس مکتب آلماني « ساويني »  مي باشد به نظر وي تقسيم قوانين به قوانين شخصي و مالي که سابقاً رواج داشت صحيح نيست و بايد در هر مورد نوع مساله حقوقي مورد بحث را تعيين کرد و سپس قانون مناسب آن را اجرا کرد . به عقيده ساويني ، به جاي در نظر گرفتن منافع يا وظايف دولتها بهتر است وابستگي هر رابطه حقوقي را به محلي که بوجود آمده تعيين کرد و سپس راه حل مناسب آن را يافت .

بنابراين در اين مکتب پايگاه روابط حقوقي تعيين مي گردد يعني تعارض ناشي از چه رابطه ي حقوقي مي باشد. مثلاً ازدواج ، طلاق ، مالکيت وغيره وسپس با توجه به طبيعت آن ، پايگاه حقوقي آن را مشخص مي کند و تعيين مي کند به کدام کشور بيشتر بستگي دارد و قانون همان کشور را در مورد آن لازم الااجرا مي داند .

 ساويني با توجه به حقوق رم روابط حقوقي را به چهار گروه تقسيم کرده است : اشخاص ، اشيا، قراردادها و دعاوي و براي تعيين پايگاه رابطه حقوقي به قصد و اراده شخص يا به طبيعت امر توجه مي نمايد 

 مثلاً احوال شخصيه هر فرد را تابع محل اقامت وي مي داند ( با توجه به اراده شخصي ) زيرا قصد شخص از اقامت در يک محل بستگي يافتن بيشتري به آن محل است .

 در مورد اموال منقول و غير منقول قانون محل وقوع مال را لازم الااجرا مي داند و در خصوص قراردادها ، هرگاه طرفين محلي را در نظر گرفته باشند قانون همان کشور اجرا مي شود ( اراده طرفين ) و در صورتي که طرفين محلي را تعيين ننموده باشند ، قانون محل انعقاد قرار داد لازم الاجرا خواهد بود .

 در مورد دعاوي ناشي از جرم ، قانون محل وقوع جرم را باتوجه به طبيعت جرم ، لازم الاجرا مي داند .

مکتب آلماني ، مکتبي حقوقي بوده و داراي دوصفت عام الشمول و تحليلي مي باشد بدين معني که:

 اولاً : راه حل هاي آن قابل اجرا در کليه کشورها مي باشد .

 ثانياً: به يک اصل کلي براي يافتن راه حل متکي نيستند بلکه در هر مورد که تعارضي پيش مي آيد ابتدا تعيين رابطه حقوقي آن و سپس پايگاه آن و اين که به کدام کشور نزديکتر است قانون همان کشور لازم الاجرا است .

عقايد ساويني تا اواخر قرن 19 داراي نفوذ فوق العاده اي بود از اين زمان مورد انتقاد واقع شده و اعلام گرديد که فقط قانون لازم الاجرا در مورد قراردادها به اراده طرفين قرارداد بستگي دارد و ساير موارد نبايد به اراده افراد اهميتي داد . واخنر و شاخنر ازعلماي اين مکتب مي باشند

مکتب جديد ايتاليايي :

]قرن 19 ، روش اصولي ، اصل شخصي بودن قوانين [

مؤسس اين مکتب مانچيني مي باشد . دراواسط قرن 19، ايتاليا و آلمان براي باز يافتن وحدت ملي خود کوشش مي کردند و عده کثيري از افراد ايتاليايي در خارج از کشور خود به سر مي بردند و تابع قوانين بيگانه بودند . ( ايتاليا در معرض جنگ هاي داخلي بود و دولت شهرها در حال جدا شدن بودند و مهاجرت زياد شده بود . ) مانچيني با در نظر گرفتن اين موقعيت خاص اعلام کرد که حقوق بين الملل بايد بر پايه تابعيت بنيان گذار ي شود . و هر شخصي تابع هر کشوري مي باشد بايد در کليه کشورهاي بيگانه از هر جهت تابع قانون کشور خود باشد .

بدين ترتيب مانچيني با قبول اصل شخصي بودن قوانين ، اجراي قانون ملي را در مورد اشخاص بيگانه به عنوان اصل شناخت و ايتاليايي هر جا که باشد تابع قانون ايتاليا است . در حالي که قبل از مانچيني با پيروي از اصل سرزميني بودن قوانين ، قانون اقامتگاه در مورد اشخاص اجرا مي شد . ( دارژانتره اصل سرزميني بودن و استثنا اصل شخصي بودن را پذيرفته بود )

 مانچيني وحدت ايتاليا را از طريق قواعد حقوقي بر قرارنمود.( کاري را که بيسمارک در وحدت آلمان انجام داد) .

 مانچيني به قوانين خاصيت برون مرزي داد و هر شخصي را ، حتي در خارج از مملکت متبوع خود ، تابع قانون ملي خود مي داند . البته مانچيني معتقد به استثناتي نيز مي باشد و مي گويد بعضي قوانين بايد در يک سرزمين نسبت به تمامي افراد که در آن قلمرو به سر مي برند به طور مساوي نسبت به اتباع داخلي و بيگانه اجرا شود زيرا براي رعايت نظم عمومي مي باشد و جنبه درون سرزميني دارند مانند : قوانين جزايي ، قوانين حقوق عمومي و قوانين مالکيت ارضي .

 از طرف ديگر قراردادها نمي توانند تابع قانون ملي شخص باشند بلکه تابع اصل حاکميت اراده مي باشند و اسناد نيز تابع قانون محل تنظيم سند مي باشند . اما خارج از اين موارد مانچيني اصل را بر اجراي قانون ملي دانسته و احوال شخصيه ، رژيم مالي زوجين ، مالکيت اموال منقول و ارث را تابع قانون ملي مي داند .

 در اواخر قرن 19 ، دکترين مانچيني نفوذ بسياري در عقايد ساير علما از جمله علماي فرانسوي و نيز قانونگذاري ها از جمله قانون مدني آلماني پيدا کرد ( زيرا عقايد مانچيني کاملاً با فکر نژاد پرستي مطابقت داشت . ) مواد 6و 7 قانون مدني ايران طبق نظر مانچيني است يعني ايراني در هر کجا باشد احوال شخصيه او تابع قانون ايران است و ارث را نيز تابع قانون احوال شخصيه مي داند ( در قانون مدني ايران ، هرگاه يکي از اتباع خارجي در ايران فوت کند سهم الارث و کساني که از او ارث مي برد طبق قانون خارجي ولي از لحاظ مالکيت و قوانين و تشريفات مربوط به آن مانند ( ماليات و .... ) طبق قانون ايران است . )

- کشورهاي مهاجر فرست طرفدار  عقايد مانچيني ( شخصي بودن قواعد )

- کشورهاي مهاجر پذير طرفدار عقايد دارانتره هستند ( سرزميني بودن قواعد)

انتقادات به دکترين مانچيني :

1- در مورد افرادي که داراي تابعيتها ي مختلف مي باشند نظري نداده است اگر دو نفر از دو تابعيت بخواهند با هم ازدواج کنند معلوم نيست چگونه مي توان در مورد هريک قانون ملي او لازم الاجرا باشد . 2- به نظر مانچيني قانون براي افراد وضع مي شود و قانونگذار منافع افراد را مورد نظر قرار مي دهد ولي نمي توان منکر هدف ابتدايي قانونگذار که رعايت نفع جامعه است شد . زيرا جامعه از مجموع افرادي که در يک سرزمين زندگي مي کنند تشکيل مي شود ( تابع و غير تابع ) و براي قانونگذار رعايت منافع جامعه در درجه اول اهميت قرار دارد.

قواعد کلي حل تعارض :

از نظر حقوق بين الملل خصوصي قوانين هر کشور به دو دسته قابل تقسيم مي باشند : 1- قواعد حل تعارض 2- قواعد مادي

دسته اول : قواعد حل تعارض :

شامل قواعد کلي که صلاحيت اجراي قانون داخلي يا قانون خارجي را در مورد موضوعات مختلف تعيين مي نمايند. مثل ماده 7 قانون مدني ايران ، که به طور کلي صلاحيت اجراي قانون خارجي ( قانون دولت متبوع شخص ) را در مورد احوال شخصيه افراد بيگانه تعيين نموده است .

مواد (961تا 965) و( 973 تا 975) قانون مدني ايران نيز در توضيح ماده 7 قانون مدني ايران وضع شده است.

دسته دوم :قواعد مادي :

که عبارت است از کليه قواعد و مقررات موجود در يک کشور در موضوع مورد بحث ، غير از قواعد حل تعارض که در بالا ذکر شد .

مثل مواد 825 تا 946 قانون مدني ( در مورد ارث و وصيت )

مواد 956 تا 960 و 1207 تا 1256 قانون مدني ايران( در مورد اهليت )

مواد 1034 تا 1132 قانون مدني (در مورد نکاح )

مواد 1133تا 1157 قانون مدني ايران( در مورد طلاق )

بنابراين : هر کشوري از يک سو داراي نظام تعارض قوانين مخصوص به خود و از سوي ديگر داراي نظام حقوقي داخلي مختص خود مي باشد .

لازم به يادآوري است که : احوال شخصيه به طور اعم ، شامل اهليت و وضعيت است ، ولي بطور اخص ، فقط شامل وضعيت است .

اهليت عبارت است از ، صلاحيت يک فرد براي دارا شدن حق ( اهليت تمتع ) يا اجراي حق ( اهليت استيفا)

  وضعيت ، اوصاف حقوقي است يعني وصفي که داراي بار حقوقي مي باشد و بيشتر مربوط به تشخيص هويت فرد مي گردد مانند مجرد يا متاهل بودن ، نام، نام خانوادگي ، سن و... در تعارض قوانين بيشتر بحث از اجراي حق يا اهليت استيفا مي باشد .